www.HayrettinKaraman.net: İslâm Hukuku Profesörü Hayrettin Karaman'ın İnternet Sitesi
Siteden rastgele bir sayfa seçer. Hafızadaki önceki sayfaya döner Hafızadaki sonraki sayfaya döner
 


5- İstinad Ettiği Kaynak ve İctihadlar:
Fukahâ hukukî meselelere çözüm ve hüküm ararken dört yoldan yürümüşlerdir:
a) Kitâb, sünnet, icmâ, kıyas, örf-ü âdet, istihsan, mesâlih gibi kaynak ve metodlardan istifade etmek suretiyle bizzat ictihad etmek; yani hükmü bunlardan çıkarmak.
b) Daha önce yapılmış ictihadlar (mezhebler) arasında tercihler yapmak.
c) Yalnız bir mezhebe bağlı kalarak -mezheb içinde- tahrîc, tercîh, temyîz gibi usuller kullanmak.
d) Tek mezheb içinde daha önce yapılmış tercihlere ve verilmiş fetvâlara -usûlüne göre- tâbi olmak. Bu tahrîc, tercîh ve temyîzi de yapamıyan sırf mukallid fukahâ için bahis mevzûudur.
Mecelle'nin mazbatasında gerektiği zaman başka mezheblerden de hüküm alınabileceğine ve çeşitli ictihadlardan istifade edilebileceğine, ülü'l-emrin kabûlü ile bunların kesinlik kazanacağına işaret edilmiş olmasına rağmen(43) tedvinde dördüncü yoldan (d şıkkı) yürünmüştür. İlgili eserlerde açıklandığı üzere bu yoldan şöyle yürünecektir: Hanefî imamlar bir meselede ihtilâf etmişlerse ve bir tarafta Ebû-Hanîfe, diğer tarafta Ebû-Yûsüf ve Muhammed (İmameyn) varsa bakılır: İhtilâf zaman değişmesinden olmuş ise İmameynin kavli tercih edilir, zaman ile alâkası yok ise ikisinden birisi alınablir; bundan sonra sırayla Ebû-Yûsüf'ün, Muhammed'in ve Züfer'in... sonra ehl-i tahrîcin kavilleri tercih olunur. İstihsan kıyasa takdîm edilir. İhtiyaç bulunursa tercih edilmemesi gereken kavil (kavl-i mercûh) da alınabilir.(44)
Mazbata'nın: "Elhâsıl bu Mecelle'de mezheb-i hanefî'nin hâricine çıkılmayıp mevâdd-i mündericesinin ekseri el-hâletü hâzihî Fetvâhânede muteber ve ma'mûlün bih olduğu cihetle..." diye başlayan kısmı okunduğu zaman görülecektir ki tedvinde yukarıda zikredilen usûl -umumiyetle- aynen tatbik edilmiştir.

6- Mecelle'nin Tenkîdi:
İçte ve dışta geniş akisler uyandıran Mecelle hakkında yüzlerce makale yazılmış, müsbet menfî değerlendirmeler yapılmıştır.(45) Tenkidlerin bir kısmı sistemle alâkalıdır. Burada:
a) Kitabların sırasında, bazen bab ve fasıl taksîmatında mantıkî bir sistemin gözetilmemiş olması,
b) Medenî kanunun âile, mirâs gibi diğer dallarını ihtivâ etmemiş bulunması,
c) Lüzumsuz tafsilât ve tekrarların yapılmış olması,
d) Tek mezhebe bağlanması yüzünden ihtiyaca cevap veren bazı ictihadları ihtivâ edememesi,(46)
e) Güç anlaşılması,
g) Meseleci bir metod takip etmiş bulunması... hususları göze çarpmaktadır.
Bütün bunlara rağmen Mecelle'nin Türk Medenî Hukukunu tedvîn sâhasında ileri bir adım olduğu, lisanının -gününe göre- eşsizliği, yerli ve millî bir kanun olduğu; bu bakımdan da -şeklen daha mükemmel de olsalar- yabancı kanunlara mureccah bulunduğu, yapılan her ilk teşebbüste eksiklerin olacağı ve bunların zamanla ikmal edileceği... mülâhazalarına da yer verilmiştir.
Muhtevâ bakımından yapılan tenkitlere gelince: M. A. Mandelstam'ın tenkidleri arasında:
a) Müşteri kable'l-kabz mebîi akar ise âhare satabilir, menkul ise satamaz (mad. 253),
b) Mebî' kable'l-kabz bâyi'in yedinde telef olsa müşteri hakkında bir şey terettüb etmeyip zararı bâyie ait olur (mad. 293),
c) Bir kimse bir malı görmeden iştirâ etse görünceyedek muhayyerdir... (mad. 320),
d) Mevcut ve hazır olmayan bir şeyin satışının câiz olup olmadığına dair (197, 200, 205, 237, 238)'nci maddeler.
e) Rehinde aynî hakkın mürtehine karşı kullanılabilmesi,
f) Şirketlerde sermayenin nuqûd kabilinden olması şartı (mad. 1338).
h) Dâvânın def'inde ıkrarın tecezzî ettirilmesi hükmü (mad. 1632), maddeleri göze çarpmaktadır.
Bunlara mukayeseli hukuk açısından gerekli cevapları veren Prof. Mardin(47) sözlerini şöyle bağlamıştır: "Hulâsa M. A. Mandelstam'ın Mecelle maddelerini tasrîh ve tahlil suretiyle yaptığı tenkidler isâbetten ârî görülmektedir. Mecelle'nin asrın ihtiyaçlarına ne bakımdan hakkıyle cevap vermekte kısır kaldığını muârız tarafından yapılan gelişi güzel, sathî incelemelerle meydana çıkarmak güçtür. Bu kifayetsizliği hükümlerin zâtında değil, dışında aramalıdır; daha doğrusu şark ve garb hukukunun dayandıkları umdelerde görülen farkı yani ahlâk ve menfaat duyguları arasındaki mücadeleyi nazara almalıdır."(48)


43. "Mesâil-i müctehedun fihâda İmamu'l-müslimîn hazretleri herhangi kavil ile amel olunmak üzere emir iderse mûcebince amel olunmak vâcib olduğundan..." Mazbatanın son bendi. Ayrıca bak. Madde: 1801.
44. İbn Âbidîn, Ukûdu rasmi'l-müftî, s. 44 vd.; Ebû-Zehra, Ebû-Hanîfe, s. 442 vd.
45. Prof. Mardin, Nâmık Kemâl, Fransız diplomat M. Engelhart, Prof. Dr. Hıfzı Veldet, Prof. Dr. Z. F. Fındıkoğlu, Prof. Dr. Ö. L. Barkan, Muallim M. Cevdet, dil uzmanı M. Şakir Ülkütaşır, İst. Rus sefâreti tercümanı Mr. André Mandelstam'ın mütâlâa ve tenkidleri ile başlıca ansiklopedilerin ilgili maddelerini nakletmiştir, age, s. 186-226.
46. Bu madde ile alâkalı olarak Prof. Mardin'in mütalâa ve şikâyetleri haklıdır; bak. age., s. 171-176.
47. Tesbitimize göre Elmalılı M. Hamdi Efendi de, Beyânu'l-Hak mecmûasının III, ve IV. cildlerinde mezkür itirazları cevaplandırmıştır.
48. age, s. 226.

  Şu anda sayfası gösterilen kitap.
Bu Kitapta:
Önceki Başlık
Sonraki Başlık
İçindekiler
Site Sayfaları
Ana Sayfa
Hakkında
Makaleleri
Kitapları
Soru Konuları
Soru Listesi
Hayrettin Karaman`ın Sohbetleri
Şiirleri
Bütün site içeriğinin genel kelime indeksi.
Sitede Arama
Hayrettin Karaman'ın Siteye Son Eklenen Yazıları
E-posta
Siteyi Link ve Kaynak Gösterimi
m.HayrettinKaraman.net Mobil-Metin Versiyonu Hakkında

Facebook Sayfası:

Bulunduğunuz Sayfayı:



Sayfa başına gider Siteden rastgele bir sayfa seçer. Hafızadaki önceki sayfaya döner Hafızadaki sonraki sayfaya döner
   
Bu Kitapta: Önceki Başlık Sonraki Başlık İçindekiler